在新的监督理念之下,人大监督工作与具体政策之间将会实现更为及时地无缝对接。
次年,在制定工作计划时,九届全国人大常委会不仅实现了监督思路向八届全国人大常委会战略的回归,而且回归之余还实现了一个很大的突破——即从强调服务于国家的工作大局到强调首先服务于执政党的工作大局。[77]参见《〈大气污染防治法〉执法检查报告》(1999年)。
[57]在中观层面,全国人大常委会也经常围绕执政党在某一时期、某一领域的政策展开与该政策相关的法律实施情况的检查。也就是说,它首先应当是一个确保国家意志得到贯彻和推行的程序,而不是推行执政党政策的制度途径。[72]《〈农业法〉执法检查报告》(2001年)。[34]《吴邦国委员长在十届全国人大常委会第十九次会议上的讲话》(2005年12月29日)。[76]1999年,执法检查组则委婉地提示了北京大气污染的治理情况与党中央、国务院的期望存在差距。
全国人大常委会于1985年对其立法策略所做的总结部分地印证了这一判断。例如,1994年提出的设立农村政策研究室的建议就未能得到中共中央的积极回应。论宪法中的公民权利清单,八二宪法不比任何一国宪法差,可为何现实中政府权力肆无忌惮地侵犯公民权利却很少承担责任呢?这显然不是法治。
不少宪法学者认为宪法序言仅具有政治宣示意义,没有规范效力,这是法学规范主义扩展到宪法解释上产生的一种学理性偏见。从改革的经验性层面来看,人民民主的发展势头更加猛烈,制度的创新性更加突出。关于建构中国宪制发生学的初步尝试,参见高全喜:《立宪时刻:论〈清帝逊位诏书〉》,广西师范大学出版社2011年版。宪政理论,无论是自由主义版本的,还是共和主义版本的,如果没有一种保守改良主义的历史观作为观念性基础,就可能导致忽左忽右的历史震荡,这是我们不愿意看到的。
我想,如果能够在上述机构能力方面予以逐步的针对性制度改革,那么强化人大制度或许可以落到实处。我忽然觉得中国宪政转型有点像曾经的国企改革。
高:你在这里提到了现代宪政的核心原则,即有限政府。八二宪法序言长达1800多字,对中国文明和近现代史采取了革命史观的叙事模式,并在其中插入了具有规范效力的四项基本原则,构成中国宪法文本中独特的合法性论证模式和政治宪法结构。依法维权遭遇以力维稳,群体性事件与不断强化的警察维稳体制形成恶性互动,不断冲击着中国的基本社会秩序。因此,我对待八二宪法的态度是比较审慎的乐观,在整体评价上还是倾向于大体肯定的。
不过,旧政协的历史经验确实值得重视。因此,认为八二宪法是对五四宪法的回归是当时历史条件下的一种有局限的认知和论断,而非历史的全部真实。我在政治宪政主义与司法宪政主义那篇论文中就提出过要用政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果。而且这一程序的制度性效果主要是强化人大系统对行政权的法律控制,这与我国民主政治建设中加强人大制度的要求是相符合的。
在建立更为成熟的中国宪制发生学和中国现代立宪史的叙事框架过程中,我会高度重视旧政协的历史经验和制度意义的。高:其实这里主要是对新中国宪政过程的观察,其共和宪政的演化还需要在理论解释上实现从小回归论到大回归论的调整。
我们之前总是纠结于党国体制下的作为本源性主权者的人民如何制度化为更符合共和原理的人民主权,旧政协曾经提供过一条宪政路径。从演化论的视角来看,任何一个现代民族的宪政成熟都是一个前后连续甚至反复的历史过程,是一系列事件的连续体,其间可能出现重大的挫折或断裂,但从更宽的历史脉络来看,其政治建构的根本取向和法统的长距离的连续性还是有理可据,有迹可循的。
[viii] 陈端洪:论宪法作为国家的根本法与高级法,载《中外法学》2008年第4期。二、宪法序言与历史叙事田:理与力,这是中国历史进步的观念力量与物质力量了,其实二者之间有着很紧密的逻辑联系。[ix] 典型主张如黄松有:宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个《批复》谈起,载《人民法院报》2001年8月13日。这里不是以失败论英雄,而是为了使失败更有价值,必须进行认真的反思。那一场模仿异邦的故事构成了中国立宪史上的一次普通法革命,但其结局也大体宣告了中国宪政转型模仿西方司法宪政主义道路之可能性的终结。我觉得1946—1949年的中国历史包含着两个层面的叙事:一是以力为中心的革命与战争史叙事。
我们都很熟悉的政治宪政主义便产生于针对这一时代宪法现象的积极而理性的反思之中。从1912年到1982年这70年间,中国立宪史进入了革命政党竞争与宪制结构定型的关键期。
而且,在马克思主义的教义系统中,国家本身并非一种常在,而是一种适应历史进化目的的过渡性安排,是生产管理的便利工具,而不是守护民族与个人的宪法性存在。从宪法解释的角度来看,八二宪法确立了立法解释/审查的模式,即法律与法规的违宪审查权操之于立法机构之手。
在我看来,政协机制是化解国民党法统内的训政与宪政(或日后中国大陆法统内改革与宪政)之理论性与制度性鸿沟的重要宪制创新。当然,这可能是另外一场学术对话的主题了。
这个双重代表制显然不是一种稳定的代表制结构,也不是我所谓的成熟的代议制。在刚刚完成的博士学位论文《政治宪政主义——中国宪政转型的另一种进路》中,我就不是将中国宪政转型之困境或约束条件归结为缺乏司法独立或违宪审查模式,而是归结为中国宪法文本中的政治宪法结构。程序正当性的严重欠缺使其不成其为一种法律程序,也就不可能发挥出这种程序所承诺的正义效能,而渐成一种画饼,最后可能沦为笑柄。记得你在跟我、张伟三人合著的《现代中国的法治之路》中曾提出观察与分析中国法治的一个二元框架,即根本法治/具体法治。
大陆的正统史观将旧政协处理成斗争历史的一部分,而非宪政历史的一部分,这是有问题的。三是合唱团的模式,只有功能性分工,没有主体性建设。
田:总的来说,三十年改革至今成就斐然,不仅仅是经济层面,政治与社会层面也出现了诸多的新气象,但也积累了许多结构性矛盾与问题,这些问题已经不能仅仅依靠头痛医头、脚痛医脚式的应急性政策来解决了,也不能依靠维稳体制的任何升级企图来解决,而应该回到八二宪法的政治结构优化与公民权利充实的正轨上来。我们知道,您在国内政治宪法学兴起的过程中扮演着重要的角色,力图对这一学术潮流中的国家主义(或党国主义)倾向进行自由主义的制约和重构。
高:把我学术研究中的宪政演化论与保守改良主义历史观进行勾连,是有意义的。孙袁分裂标志着民国宪政的破产,表明了政治精英无法寻找到进行政治妥协与权力安顿的适当宪制框架。
而观诸世界各国的民主演化史,大多也是从贵族、精英和中产阶级这些传统社会中的领导性力量开始的,普选权改革主要是西方代议制成熟之后的事件,而且与社会主义工人运动还有着密切的联系。与此同时,我们不能只单纯地看到党内民主的进展及其示范效应,实际上改革史更多呈现的并非党内民主的带动作用,而是人民民主的首创与刺激作用,比如改革之初具有底层秩序重构意义的安徽小岗村土地承包制模式和广西果作村村民自治模式就是党外的社会力量自我发展的产物,而且在当时的政治环境下甚至是违法乃至于违宪的。在此意义上,我觉得八二宪法的开放精神非常值得肯定,尤其是四个修正案既是对改革成果的宪法性认可,也是对中国不断参与世界历史秩序的基础性条件的渐次储备。高:这是时代精神的要求,我们还有大量的理论性工作要做,包括我们需要真正搞清楚西方早期现代在思想与制度上是如何立国与新民的,优良的现代政体到底需要哪些核心组件,甚至我们还要处理好现代政体与文明传统的关系问题,因为一个具有如此深厚之文明根基和世界性影响的大国不可能在整体上从外部获取文化合法性,而必须严肃思量自身现代性存在的文明论基础问题。
您提出宪制发生学,而且还从西方早期现代的立国思想与历史之中辨识出了宪制发生学的三条线索,即战争—革命—宪法、财富—财产权—宪法和心灵—宗教—宪法,更在去年关于《清帝逊位诏书》的专题性研究中试图发现中国宪制发生学的演化机理和内在结构。历处这一伟大时代的中国学者必须肩负起历史性的智识责任,具有立法者的心胸和眼光,具有充分的责任伦理,为中国现代转型的最后也是最为关键的三十年(或者可能更长或更短)提供真正成熟的理性守护与支撑。
在其领导者群体中,除了作为正统政党力量的国共两党之外,还出现了很重要的第三方力量,这些力量具有秋风所谓的共和国绅士的责任与认同,[iv]对于宪政理论和比较宪政实践具有较为成熟的把握,本来是可以作为国共和平建国的理性引导力量的。七、宪政转型的宏观面及其制度演化高:不过,我觉得就八二宪法的整体结构而言,其演化历程要区分宏观层面和微观层面,既不能因为宏观层面的进展缓慢而否定中国宪政的实际进步,也不能因为微观层面的局部制度成效而对宪政转型抱持特别乐观的态度,我们需要一种审慎的乐观,同时绝对不能忽视对八二宪法之宏观结构演化的严肃经验观察和理论思考。
高:对八二宪法作人民主权的解释在宪政原理上没有问题,但是最关键的还是你所谓的政治宪法结构中两种代表制的关系及其制度性演化的问题。施米特(Carl Schmitt)有个政治概念叫延迟决断,[vii]我觉得改革在某种意义上通过其举措的明确性体现为一种决断,同时又通过其核心内涵的模糊性体现出一种延迟决断。